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“乙肝歧视”所引发的人权思考


管理员  | 2013-09-01 01:16:16

  一、 乙肝歧视的现实状况及对相关问题的澄清

    在google网站上,因为一次偶然的搜索引擎,笔者有幸结识了“肝胆相照”网,http://www.hbvhbv.com/。第一次进入这个网站,我就被吸引,甚至被震撼,因为这里充斥着许多令人揪心的呼声,在中国大约有1.2亿以上的人们面临着体检的压力,日常的生活、人际交往、歧视、求学、就业、失业、婚姻等等问题无时无刻不在困扰着他们,甚至在人生的每一个阶段,他们都必须在缝隙中寻求生存的空间。如:因为乙肝携带(在这里笔者认为有必要对一些医学常识进行简要的交代,我国属于乙型肝炎病毒感染的高发区,我国目前乙型肝炎病毒感染率高约60-70%,这其中又有10-15%人血清HBV表面抗原阳性而表现为乙型肝炎病毒携带。全国有14亿人口,大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。约有1.2亿人是乙肝病毒携带者,而乙肝患者大约有3千万人。并非每个感染病毒的人都会成为乙肝患者。从医学概念上来讲,乙型肝炎病毒感染者、乙型肝炎病毒携带者、以及乙型肝炎患者的名称有着不同的意义。乙肝病毒感染者:过去感染过或现在正感染乙肝病毒的人都叫乙肝病毒感染者。

    乙肝患者:有临床症状如乏力,食欲减退,恶心,厌油腻,腹泻及腹胀,部分病例有黄疸发热等,检查结果肝功能异常,血清乙肝表面抗原,乙肝病毒去氧核糖核酸,去氧核糖核酸聚合酶均为阳性。这类患者通常应该进行临床的治疗和养护。

    乙型肝炎病毒携带状态--临床上常将HBsAg阳性而无任何症状体征、肝功能检测正常半年以上者(既往从无肝功能异常病史)称之为乙肝病毒无症状携带者。权威的医学观点认为,这部分人除不能从事献血、幼托和饮服行业外,可照常工作、学习。大部分不需要临床治疗,但须注意日常的生活保健及个人卫生习惯。

    在人员录用程序中,对肝器官的体检主要有两个项目供录用单位选择:1、肝功能测试;2、乙肝五项检查。在检查的功能上,两者具有不同的分工。前者主要是看肝脏的功能是否正常,后者是看乙肝病毒感染状态(过去感染或现症感染)。感染了乙肝病毒,肝功能可以正常,也可以异常。

    常规的普通体检只抽血化验肝功能,肝功能异常说明肝细胞被破坏,肝正常的功能受到损害。劳动者的身体机体需要治疗或者得到休息,录用单位是不予录用的,因为在这时劳动者的身体状况不适合参加劳动,从保护劳动者的角度来讲,他们需要得到治疗和休息。目前,许多单位除了抽血化验肝功能外,还附加进行“乙肝五项”检查。由于乙型肝炎病毒免疫学标记一共3对,即1、表面抗原(HBsAg),2、表面抗体(抗HBs或HBsAb),3、e抗原(HBeAg),4、e抗体(抗HBe或HBeAb),5、核心抗体(抗HBc或HBcAb),6 核心抗原(HBcAg)。由于核心抗原在血中不易测到,目前试剂盒也不过关,所以还剩二对半抗原抗体,这就是人们常说的乙肝“二对半”检查。俗称的“大三阳”就是1、3、5项的检查结果呈阳性,而“小三阳”则是1、4、5呈阳性。),在幼小的时候,无法进入幼儿园上学;因为乙肝携带,即使考上大学、研究生、博士,无论成绩有多优秀,许多学校都不会接纳;因为乙肝携带,必须接受与人隔离的生活方式(如兰州大学对“小三阳”携带者采取隔离的住宿条件);因为乙肝携带,就业的门槛队他们来说高不可攀;因为乙肝携带,必须面临被单位辞退而加入失业者的行列;因为乙肝携带,在婚姻的路上,一路荆棘;等等。在平等权、工作权、受教育权、隐私权等遭到严重践踏的情况下,沉重的生存压力使他们一些人面临精神崩溃的边缘,一些人陷入绝望的境地,一些人甚至选择了自杀甚至报复杀人的道路,如西安交大研究生跳楼自杀事件、周一超案等等,悲剧还在继续上演。

    我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法,先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》(CESCR),1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》(CCPR)。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准,发生法律效力。加入这些人权国际公约,意味着中国对普遍人权概念的认同,承诺公约规定的各项权利和义务。同时,在2004年的宪法修正中,已经把“国家尊重和保障人权”纳入宪法。然而,在21世纪,强调以人为本、强调追求普遍幸福的社会里,糟蹋人权的事件居然如此普遍的存在,不能不说是一种悲哀!

    在试图就“乙肝歧视”事件中所涉及的人权进行分析之前,笔者觉得有必要对两个问题进行探讨,一是何为“歧视”,乙肝事件的发生是否是一种歧视;二是在这一系列的事件中,国家负有怎样的义务。

    笔者在文章的题目中就已经明确表示乙肝事件就是一种歧视,在这里需要证明的是为什么是一种歧视。因为有学者提出:在安徽省芜湖市人事局对张某不予录取的案件中,即有名的“乙肝歧视第一案”中,芜湖市人事局实施的并非是一种歧视行为,而是基于公共利益的需要而给予的合理的差别待遇。(参见殷啸虎、李莉:《对“乙肝歧视”一案的宪法学分析》一文,http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=3996)“‘歧视’被定义为‘基于种族、肤色、……、语言、宗教、……民族或社会起源,……出身或其他身份的差别而采取的区分、排除、限制或优惠,其目的和效果是为了消灭或削弱所有人在平等基础上对权利和自由的享有和行使。”(国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》第一卷,中国政法大学出版社,2002年版,第447页。)按照这一定义,构成歧视必须具备两个条件:1、存在差别待遇;2、这种差别待遇未经证明有任何客观、合理的根据或者追求的目标与采用的手段之间缺乏相称性。在这里“合理的差别待遇”或者“追求的目标与采用的手段之间的相称性”则成为判断是否构成歧视的关键因素。然而,在就业、受教育等方面,设置“两对半”的体检标准,从而对乙肝携带者进行区别对待,是否是一种合理的对待呢?其所要追求的目的与这种体检标准是否相称呢?上文中提到的学者认为是基于“公共利益”的需要,基于公众可能会产生的恐惧心理而给予的合理的差别待遇。笔者认为,“公共利益”本身是一个模糊的概念,没有确定的实质内容,有学者已经对“公共利益”这一概念提出了挑战,认为“公共利益”只是既得利益集团或者强势群体实施有利于自己的公共政策的一个挡箭牌。还有学者甚至提出“公共利益‘并非一块整石’,‘而是许多利益之平衡’”((美)理查德•B.斯图尔特著,沈岿译:《美国行政法的重构》,商务印书馆,2002年版,第21页)“可确定的、先验超然的‘公共利益’是不存在的,社会中只存在不同个人和团体的独特利益。” ((美)理查德•B.斯图尔特著,沈岿译:《美国行政法的重构》,商务印书馆,2002年版,第63页)可见,以“公共利益”作为检验这种差别待遇是否合理的标准是不科学的。

    笔者认为对乙肝携带者这样一个涉及健康问题的群体,检验设置的体检项目是否合理的唯一标准是“医学标准”,正如有学者提出“如果科学证明乙肝病毒携带者对他人不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防,这种法律、法规、规章也构成对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯,是违宪的。”(参见《“乙肝歧视”:来自宪法的拷问》一文,载《宪法学、行政法学》2004年第1期。)然而,大量的医学证明,乙肝携带者并不会对公众的健康构成威胁。(局限于文章的篇幅,笔者在此不一一举例,仅参考美国乙肝基金会与斯坦福大学亚裔肝脏中心出具给四川大学法学院周伟教授的的证明信,该信写道:乙型肝炎是一种平常性的传染病完全可以通过安全有效的乙肝疫苗得以预防。对于未感染的人群,有了疫苗的保护,即使在今后通过血液、污染的注射针或无防护性性交接触感染也不会感染乙型肝炎病毒。据世界卫生组织估计全球有1/3的人口被乙型肝炎感染过,约有4,000,000,000人染有乙型肝炎或是乙型肝炎病毒携带者。仅在中国就由10%的人口(1.3亿人)染有乙型肝炎。大多数中国人在婴儿或少儿时期被感染。乙型肝炎病毒的传播经常在婴儿出生过程中由是乙型肝炎病毒携带者的母亲传播给婴儿,而在12-24小时之内又未能及时给新生儿注射乙肝疫苗而导致的。除了母婴传播之外,HBV还通过输血、共用针头或者重复使用污染过的针头以及医护人员的注射器和无防护性性交传播。

    与普通误解刚好相反,乙型肝炎不会通过食物或者平常的接触比如咳嗽、打喷嚏、握手、共同吃饭饮水而传播。乙肝病毒携带者一般没有症状并且通常可以过非常正常的生活。在美国乙肝病毒携带者经常和没有乙肝病毒的人群共同工作,而且乙型肝炎者的身份不能在工作中受到歧视。不过,为了减少他们因肝癌或肝衰竭而导致死亡的风险,患有乙型肝炎的人会被建议看医生以确认是否需要接受治疗以预防肝脏损伤及肝癌,即使肝癌有所发展,仍然可以在早期检测出来得以治愈。参见http://www.hbvhbv.com/forum/dispbbs.asp?boardID=1004&ID=309314

    通过上文对“歧视”一词的界定,以及以医学标准证明体检标准的不合理性,笔者认为针对乙肝携带者的差别待遇是不合理的,已经构成了“歧视”。

    另一个问题是,在“乙肝歧视”中,国家应该担当什么的角色?国家是否负有保障乙肝携带者获得平等待遇、保障其工作权、受教育权以及隐私权不受侵犯的义务?国家的积极作为和消极不作为是否已经构成侵权?

    基于人权法所产生的国家义务的性质一直是一个有争论的问题,按照《世界人权宣言》对人权的分类,人权可根据“代”的观念分为三类:第一代人权是公民权利与政治权利;第二代人权是经济、社会、文化权利;第三代人权包括发展权、环境权等。针对这三代人权,国家负有不同的义务,如对第一代人权,CCPR第2条采用的用语是“尊重和保证”,而对第二代人权,CESCR第2条采用的用语是“每一缔约国家应尽最大能力承担个别采取步骤,或经由国际援助和合作,特别是经济和技术方面的援助合作,采取步骤,以便用一切适当的方法,尤其包括用立法方法,逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”由此可以看出,对第一代人权,国家负有尊重和保护的义务,即要求国家一方面要消极的不去妨碍个人行使权利或不为侵犯特定权利的行为,另一方面还要保护个人的权利不受其他私人的侵害,如CCPR第26条要求国家采取有效的保护措施反对歧视;对第二代人权,国家不仅负有尊重和保护的义务,还负有履行的义务,即国家一方面有义务促进特定权利的实现,通过积极的行为增强人们获取资源和享有这种权利的能力,另一方面,当个人没有能力享有特定权利的时候,国家有义务提供某种东西,例如,当一个人连最基本的食物都得不到的时候,国家有义务为其提供生存的必需品。

    在“乙肝歧视”所涉及到的平等权、受教育权、工作权、隐私权中,平等权是所有人权的基础,隐私权属于第一代人权,工作权属于第二代人权,而“受教育的权利可能是惟一同时归属三代人权的权利”,但“它首先属于‘第二代人权’”。(国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第359页。)联系上文所述的国家义务,在“乙肝歧视”中,国家分别应当负担尊重、保护和促使其实现的义务。然而让人心痛的是,我国的一些法律、法规和规章在上述义务上反而背道而驰,不仅没有承担上述义务,反而采取了歧视的态度,不能不令人深思。在此,笔者试图就国家的义务做一个整体的阐述。

    从权利的起源来看,古典自然法论者的霍布斯认为:“著作家们一般称之为自然权利的,就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性――也就是保全自己的生命――的自由。”卢梭认为:“人人共有的自由是天赋的。”康德认为:“权利是从道德命令发展出来的”、“天赋的人权就是我们与生俱来的自由。”(沈宗灵主编:《西方人权学说》,四川人民出版社,1994年版)然而,从法理学的角度来看,权利是一个和义务相对应的概念,我们说某人对某物享有权利,是指他可以占有、使用或处分该物,可以要求他人尊重并且不妨碍对该物的占有、使用或处分;对他人来讲,对此种占有、使用或处分的尊重和不妨碍,就成为义务。但是权利义务是如何产生的呢?“社会之所以设立权利义务,乃是为了组织生产和生活,形成起码的秩序。在消极意义上,权利义务为人们的利益和要求划设了此域彼疆之界。在积极意义上,权利义务使人们既可获取,也要付出,既相互合作,又不相互侵犯。说到底,权利义务是防止、解决或消除社会冲突,谋求人际和谐的一种方法。”(夏勇:《人权概念起源――权利的历史哲学》,中国政法大学出版社,2001年修订版,第23页。)其实,笔者认为也可以借用自然法学派的观点来解释权利义务产生的原因。在霍布斯看来,人生而是平等的,由于这种能力上的平等导致了人们产生了达到目的的希望的平等,又由于资源的稀缺性,人们之间就会形成一种战争状态,为了维持一种和谐的社会秩序,人们在理性的控制下会自愿地放弃那种对一切事物的权利,当然,这种放弃或者退让是相互的,所以一个人放弃权利得到的效果只不过是相应地减少了他自己运用自己权利的障碍而已。为了使这种放弃成为一种经常性而不是偶然性的行为,便以义务的方式使之制度化,从而产生了这种为人们的利益和要求划设了此域彼疆之界的权利义务。所以,权利既不是“天赋”的,也不是某个人或某些人的“恩赐”,它是在人类社会的发展历史过程中客观形成的。权利作为一个人应该或可以从他人、从社会那里获得某种作为或不作为,这是一种可以有道德和习俗来支持的表示应然的正义观念,它表达了一种生活原理,不一定要依靠法律来创造和维护。没有法律,权利依然存在,法律权利只是权利的一种形式,除此之外,还有道德权利和习惯权利等。

    按照宪政理念,人们订立宪法的目的是为了对国家权力进行约束,保障人权不受到国家公权力的侵犯。在我国,没有一种先于国家权力的权利观念,没有意识到人权是国家权力的正当源泉,没有意识到建立政府的目的就是为了保障人权更好地实现,甚至在权利与权力的起源关系上,持一种倒置的观点。正如有学者指出:“长期以来,中国的宪法和法律中更多确立的是如何保障国家权力的运行,忽视了设立、配置国家权力的目的,国家至上的观念使公民权利被置于较为次要的位置。尊重和保障人权的宪法原则要求国家权力的设立、配置和运行应当有利于人权的保障。人权为国家权力提供了界限,尊重和保障人权也同时成为国家机关工作人员履行职务的最高原则。”(参见周其明:《人权入宪与人权保障》,http://www.chinapublaw.com/emphases/2004422111232.htm)然而,令人遗憾的是在保障人权的问题上,长期以来,人们把国家的积极干预看成是一种施舍而不是一种责任,即便在《宪法》、《劳动法》等相关法律中规定了国家的义务,但是这都是一种软性的约束,因为在规定义务的同时,并没有规定其相关的责任,也没有相关的监督和约束机制。

    二、“乙肝歧视”中所涉及的各项具体权利的分析

    一、平等权

    在上文中提到,平等权和不歧视条款构成了现代人权法的两大支柱,《宪法》第四条第一款规定:中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。《世界人权宣言》第一条规定:人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。 第七条规定:法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。《宣言》第一条“提供了一个虽单薄,但却至关重要的标准化基础,来自不同的宗教、道德传统和意识形态背景的代表们据此就人权达成的不仅是一个政治上的妥协协议,而且是一个非排他性的、稳定的道德性协议。”([瑞典]格德门德尔•阿尔弗雷德松、 [挪威]阿斯布佐恩•艾德编/中国人权研究会组织翻译:《〈世界人权宣言〉努力实现的共同标准》,四川人民出版社,2000年版,第65页。)此外,关于平等权的条款还散见于CCPR、CESCR、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切性形式种族歧视公约》以及《联合国教科文组织取缔教育歧视公约》等文件之中。虽然对每个人生而自由和尊严平等所负有的共同义务是空洞的,但却是对普遍性权利强制性标准的支持。尊重自由和尊严平等的义务不再是特殊的自由政策或政体的特权,而是当今世界无可置疑的普遍政治的准则,已经近乎是一种强制性的义务。

    平等分为形式上的平等和实质上的平等,形式上的平等讲的是一种“机会均等”,主要是从抽象的法律人格的意义上来要求平等对待一切人的,全然没有考虑到现实中各人能力的不同,所拥有的经济与社会地位的不同。究其实质,用同一方法来对待不同的人,形式上的平等也是一种不平等。为了纠正这种偏差,实质上的平等考虑到每个人能力以及经济和社会地位的差异,而讲究给予“合理的差别待遇”。然而,在“合理的差别待遇”问题上常常难以把握,一是对什么样的人需要给与差别待遇,二是这种差别待遇是否是合理的。对乙肝携带者这一类群体,是否应该给与差别待遇?笔者认为从他们的身体条件出发是应该给与差别待遇的,如不应该允许乙肝携带者献血等。然而这种差别待遇应该限制在什么样的一个范围之内才是合理的?怎样才能让这种差别待遇演变成一种歧视?笔者认为还是应该从医学的角度来考察,就笔者所知,乙肝病毒主要是通过血液、无防护性行为以及母婴传染途径进行传播,消化系统以及正常的日常接触不会感染乙肝病毒。作为专业行政部门的卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案(试行)》明确指出: “6.乙型肝炎表面抗原携带者的管理:乙型肝炎表面抗原携带者系指血液HBsAg阳性,但无肝炎症状、体征,各项肝功能检查正常,经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理,除不能献血外,可照常工作和学习。”然而人事部根据《国家公务员暂行条例》第八十七条的授权,制定了《国家公务员录用暂行规定》(见《规定》第一条),关于体检,《规定》第二十六规定:“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”,实际上是将制定体检标准的权力全权授予了全国31个省、市(自治区);而全国31个各省的《公务员体检标准》均将携带乙肝病毒判为不合格(广东、四川、江西小三阳合格、大三阳仍为不合格),31个省的《公务员体检标准》加在一起,将全国1.2亿乙肝病毒携带者排除在公务员职业之外。这样规定的造成的负面影响是十分严重和非常广泛的,公务员招考是一面镜子――如果连国家机关都觉得携带者存在问题,那其他用人单位更有了拒绝的理由。事业单位的体检标准均参照公务员体检标准。根据央视《新闻调查》:在对上海北京的10家非饮食行业、托幼行业的调查中,有7家单位明确表示拒绝接收乙肝病毒携带者;两家表示比较麻烦但可以考虑;只有一家企业表示可以接收乙肝病毒携带者。

    显而易见,1.2亿,占全国1/10的人们没有得到基本的国民待遇,其平等权遭到了严重的践踏。

    二、隐私权

    《宪法》第三十七条至四十条对隐私权进行了规定。《世界人权宣言》第十二条规定;任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护, 以免受到这种干涉或攻击。CCPR第十七条规定:(一)任何人多的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉,他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。(二)人人有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击。人权事务委员会和欧洲人权法院对“私生活”界定,包括了“身体权”和“个人资料的保护”(参见国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第200页。)

    当然,隐私权也是一种可克减的权利,在与知情权发生冲突时,应明确隐私权的边界。如按照CCPR第四条的规定,私生活权利并非是不可克减的,然而,这种限制必须具备以下条件:1、必须通过明确和正当的立法;2、必须具备正当的理由;3、在干预的正当理由和实现干预的措施之间,应当遵守相称性原则,而且必须受到监督。同时,《世界人权宣言》第19条(2)规定:“每个人的权利和自由的行使,只受法律确定的限制,这种限制的目的只是为了保证对其他人的权利和自由的应有承认和尊重,以及满足在一个民主社会中道德,公共秩序和一般福利的正当要求。”我国宪法第51条也做出了类似规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和利益。”

    笔者试图从隐私权与知情权的相互冲突以及隐私权的可克减性来探讨体检的合理性。按照CCPR第十七条的规定,乙肝携带者的身体状况以及涉及其身体状况的相关资料,应当属于个人隐私的范畴,然而,这种隐私权是否会与公众的知情权相冲突?如果发生冲突,隐私权是否应该让位于知情权而应受克减?上文中提到隐私权受限制时必须具备三个条件,其中有两个条件是“必须具备正当的理由”、“在干预的正当理由和实现干预的措施之间,应当遵守相称性原则,而且必须受到监督”。在体检中对乙肝携带者的身体进行“两对半”检查,从而将检查结果向用人单位进行披露是否具备了正当的理由?在上文中,笔者已经对乙肝病毒的传播途径已经乙肝携带者是否会对公共健康构成威胁做了详细的说明,科学已经证明此种检查是不必要的,对乙肝携带者在找工作、接受教育时所采取的种种措施根本没有科学的理由。笔者认为,公众对乙肝携带者的身体状况所要求的知情权完全没有医学上的理由,已经构成了对隐私权的侵犯。

    笔者曾经于2004年4月份登录了深圳从业人员健康体检信息查询系统(即http://218.17.173.151/main.asp),在这个网站上只要输入健康证号或者个人姓名即可查询该个人的照片和健康状况,包括HBsAg是否是阳性,该人是否已经办了健康证等基本资料。该系统没有设置任何的识别标志,任何人都无需进行基本资料的验证就可以随意查询,笔者曾经随便输入一个人的姓名进行查询,就获得了该人的基本资料。笔者认为这种随意将个人资料外泄的行为严重侵犯了个人的隐私权。“以电脑、资料库及其他仪器收集或储存私人资料――不管是由公共当局或民间个人或机构――必须由法律加以规定。各国必须采取有效措施来确保有关个人私生活的资料不会落到法律未授权接受、处理和使用的人手里,并永远不会用来做不符合《公约》的事。”(参见国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第204页。)即便是有关的公共当局也只有在知道有关一个人私生活的这种资料为社会公共利益所必不可少时才可要求提供这种资料。如果说该网站以“公共利益”为由向公众提供乙肝携带者的个人资料还有“理”的话,那么其向公共提供非乙肝携带者的个人资料又有什么理由呢?

    三、工作权

    《宪法》第四十二条规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第三条规定:劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《世界人权宣言》第二十三条规定:(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免受失业的保障。(二)人人有同工同酬的权利,不受任何歧视。……CESCR第六条规定:(一)本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。(二)本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。第七条规定:本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件,特别要保证:……3、人人在其行业中适当的提级的同等机会,除资历和能力的考虑外,不受其他考虑的限制;……

    工作权不仅是获取物质保障所必要的权利,而且是实现人的全面发展所必需的权利,此外, 工作权还来源于对人的尊严和社会正义的关注。在这种意义上,劳动已经不仅是获取物质保障的手段,而是被提升为人的价值、社会需要以及自我实现和人的个性发展的手段。劳动已经不是商品,“所有人……有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质福利和精神发展。” (参见国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第299页。)为此,《世界人权宣言》第23条的最后版本限制在经济意义上的工作权,应被解释为不是个人的权利,而是国家向个人提供自由进入劳动力市场的责任。在《宣言》的起草过程中,苏联代表甚至主张工作权应这样规定,即强调国家使用其权力为所有公民创造工作的义务。我国的《宪法》四十二条中规定国家应通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。《劳动法》。第四条规定:用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。第十条规定国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营,增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。第十一条规定:地方各级人民政府应当采取措施,发展多种类型的职业介绍机构,提供就业服务。

    就乙肝携带者来说,其同样应该享有平等的工作权,有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质福利和精神发展,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件。然而,从我国的现状来看,乙肝携带者在就业的时候受到了严重的歧视,就因为设置了不合理的体检标准,不管他们的学历有多高,不管他们本身的技能又多高,他们被挡在了就业的大门之外。他们只能采用各种各样的手段来维护他们本应该享有的基本人权,如找人代替体检、如行贿医生等,有些人甚至为了逃避体检而选择了与自己的能力极不相称的小公司,在隙缝中艰难地生活着。似乎《世界人权宣言》及其他一系列的人权公约所宣告的人权、所追求的人的尊严以及所追求的理想的生活状态对他们来说只是一个遥远的梦想。

    我国《劳动法》第十二条规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。国际劳工组织《就业和职业歧视公约》(第111号)第一条第二款规定:基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不应视为歧视。第四条规定:在有正当理由怀疑某人从事损害国家安全的活动或某人正从事损害国家安全的活动的情况下,对其采取的任何措施,不应视为歧视。所以,在一个人的能力能够胜任某项工作的时候,只能基于“工作本身的特殊要求”和“可能损害国家安全”的理由对其进行排斥。而乙肝携带者本身的身体状况不会危害他人的身体健康,在没有上述两个特殊的理由时,笔者认为不能对其采取任何的排斥措施,否则即构成对其工作权的侵害。

    另外,工作权不仅包括就业权(获得工作的权利),还包括与就业有关的权利,如非歧视和平等就业的权利、享受公平的工作条件的权利、获得公允报酬的权利、就业保护权等等。在这里笔者试图分析就业保护权,就业保护权是工作权的一个重要组成部分,指的是受到关于维持和保护劳动关系的法律和其他安排的保护的权利,这一权利旨在保护那些实际上已受雇佣的人。从其实质内容来看,关于就业保护权的规定主要集中在不被任意或不公正解雇的权利以及确立劳动关系的稳定性和不可侵犯性的其他方面的权利。国际劳工组织《关于雇主主动终止雇佣公约》规定了全面的保护工人不受雇主主动解雇的制度,其核心概念已经成为终止雇佣的“合理理由”的概念。然而,在我国只要一个公司查出其员工是乙肝携带者,就可以对其进行任意解雇,如东莞一工厂辞退了 107名大三阳员工。(参见http://www.hbvhbv.com/forum/dispbbs.asp?boardID=1004&ID=334328)笔者认为这种以不具备合理性的理由随意解雇员工的行为同样侵犯了公民的工作权。

    四、受教育权

    《宪法》第四十六条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第四十七条规定:中华人民共和国公民有进行科学研究、魏学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民 的创造性工作,给以鼓励和帮助。《教育法》第九条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。第三十六条 受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。

    《世界人权宣言》第二十六条规定:(一)人人都有受教育的权利,……高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。(二)教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。……CESCR第十三条规定:(一)本公约缔约各国承认,人人有受教育的权利。它们同意,教育应鼓励个人的个性和尊严的充分发展,加强对人权和基本自由的尊重,并应使所有的人能有效地参加自由社会……(二)本公约缔约各国认为,为了充分实现这一权利起见:1、初等教育应属以无形之并一律免费;2、各种形式的中等教育,包括中等技术和职业教育,应以一切适当方法,普遍设立,对一切人开放,特别要逐渐做到免费;3、高等教育应根据成绩,以一切适当方法,对一切人平等开放,特别要逐渐做到免费;……第十五条规定:(一)本公约缔约各国承认人人有权:1、参加文化生活;2、享受科学进步及其应用所产生的利益;……

    受教育权可以理解为确保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊严的生活,而由学习协助者协助学习的一种权利;它要求国家提供学习条件及机会,并要求学习内容由国家、教育协助者在不损及学习权之目的及增进学习效果的条件下确定。教育的目的在于促进人权,容忍和尊重人权不仅是教育的重要目标,而且各级“人权教育”也是营造普遍人权文化的最重要手段。经济、社会和文化权利委员会的《关于受教育权的第13号一般性意见》(第21届会议,1999年)指出:(参见国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第370页。)虽然对于受教育权这个词语的解释应视特定缔约国的国情而定,但采取各种形式的各级教育应该展现相互联系得下列基本特征: (1)可提供性。应在缔约国的管辖范围内设置够多能够运作的教育机构和方案。(2)可获取性。在缔约国管辖范围内,人人都应该能够利用教育机构和方案,不受任何歧视。……受教育权作为一种社会权,意味着国家应承担具体的义务,确保人人不受歧视地享受这种权利,并通过立法和其他手段与在获得和享有受教育全方面存在的不平等现象作斗争。

    然而,对于乙肝携带者来说,其受教育权已经受到了严重侵害。从初等义务教育来看,所有的中国幼稚园都不招HBV儿童,小学和初中大门对他们永远是关闭的;从高等教育来看,公立大学也歧视HBV:吉林大学让100名大三阳学生休学,清华博士招后不要HBV,中国科学院所有研究所均不招HBV研究生考生,西安电子科技大学不招乙肝大三阳,南昌大学拒绝乙肝“大三阳”读研,等等。从人权的观点来看,国家为保障受教育权的实现,应该对初等教育实行免费,对高等教育仅根据成绩来进行选拔。然而,乙肝携带者就仅仅因为病毒的携带而被剥夺了受教育权。笔者认为,若一个政府与在本国组织特定群体平等地参加政治、社会、经济和文化生活,最有效的办法就是不给他们平等地接受教育的机会或维持具有不同教育标准的教育设施的隔离制度。《联合国教科文组织取缔教育歧视公约》第一条规定:(一)为本公约的,“歧视”一语指基于种族、肤色、……社会出身、经济条件或出生的任何区别、排斥、限制或特惠,其目的或效果为取消或损害教育上的待遇平等,特别是:1、禁止任何人或任何一群人接受任何种类或任何级别的教育;2、限制任何人或任何一群人之能接受低标准的教育;对某些人或某群人设立或维持分开的教育制度或学校,……笔者认为我国对乙肝携带者所给与的受教育的待遇已经被囊括在上述列举之中,我国乙肝携带者的人权已经遭受到了不合理的剥夺。

    三、改善乙肝携带者生存状况的若干建议

    一、立法上的建议

    1、确立立法上的平等权。上文中已经提到平等权分为形式上的平等权和实质上的平等权,然而,平等权亦可以分为法律面前人人平等(即法律适用上的平等)和立法上的平等。“前者指公民在适用法律上一律平等,谁也没有超越法律之上的特权,后者指法律在分配权利和义务对所有的公民都平等的对待,不承认谁有优越的地位。”(李忠夏:《试论平等权的内涵》,载《宪法理论与问题研究》(第一辑))就目前的情况来看,我国法律上所讲的平等权还只局限于法律适用上的平等,笔者认为这一观点具有很大的缺陷:因为这种法律适用上的平等并不能清晰了解法律本身应该如何实践此平等权利的内容。倘若一个法律本身即不公平(例如采取种族歧视,男女不平等政策),那么透过毫不打折扣的法适用平等,是足以加重此恶法造成的弊害。如全国31个各省的《公务员体检标准》均将携带乙肝病毒判为不合格(广东、四川、江西小三阳合格、大三阳仍为不合格)的规定就是一种恶法,严重侵犯了乙肝携带者的权利。由此可以看出,若平等权不能有效的拘束立法者,那么宪法的平等权就形同虚设。所以,笔者认为应该将宪法上的平等权理解为不仅是法律适用之平等,同时也是“法律制定之平等”。根据这一理念,应对立法者的权利进行一定的限制。如果在立法上不能做到平等,公民即使做到在适用法律上一律平等,也仅仅实现的是一种实际上的不平等,因为其法律在前提上就是不平等的。

    法律应当是全体公民的法律,体现全体公民的意愿。公民不应当是法律的被动接受者,而是应当通过人大程序以及公开讨论等各种方式参与包括宪法在内的所有法律的制定和修改,任何人都不能被排除在法律修订程序之外。历史教训证明,任何个人或者群体被排除在法律修订程序之外,法律就有可能沦落为阶级压迫的工具,导致社会弱势群体受到不公正待遇。为了确保公民在法律面前的平等,就必须确保法律本身的内容是公正的,必须确立法上的平等权。

    2、用法律的形式将国家义务具体化。在上文中,笔者在探讨各项具体的权利时都会提到国家所负有的义务,但是,在提到国家的义务的同时,笔者深深地感到法律所规定的国家义务都是一种“宣言性”的义务,法律对其没有规定任何的监督和约束机制,所以在人们的观念中,国家为促进人权所采取的行动是对人们的一种“施舍”而不是国家对人们所负有的一种“责任”。普遍的观点都认为,对于社会权的实现,国家负有积极促进的义务,然而这种义务该怎样实现呢?法律陷入一个“真空”状态。笔者建议应该破除“国家义务纲领性规定论”(纲领性规定论,即宪法规范只是对国家规定了纯粹的政治上、道德上的义务,不属于法上的义务,而且该权利的内容只有通过立法才能实现,但对此是否立法得完全委任于国家的立法政策。因此,该权利不具有作为具体请求权的法的性质,公民不能依此对国家违反义务的行为提起诉讼。)的窠臼,应该在法律上明确规定国家所应该负有的义务,以及违反该种义务所应承担的责任。如大须贺明先生就对“纲领性规定论”提出了批评并认为就业权、教育权等作为生存权的侧面具有社会权的性质,国家应负有积极干预的义务,如果国家不履行该义务,公民可对其提出“不作为违宪”诉讼(参见[日]大须贺明/著、林浩/译:《生存权论》,法律出版社,2001年版)。

    3、建议建立违宪审查制度。这一建议的理由是,违宪审查制度是确保上述一切人权得到保障的一个重要机制,否则,宪法就不具有可执行性,“国家尊重和保障人权”的条款将会落空。 从乙肝携带者的人权受到普遍侵犯的个案来看,宪法处于一种高高在上、几乎被架空的地位,其下位法仍然自行其是,有关侵犯人权的条款仍然在实践中被广泛执行。

  目前的宪法其实已经包含了违宪审查的设计,宪法第六十二条第二款规定,全国人大代表大会具有“监督宪法的实施”的职权;第六十七条第一款规定,全国人民代表大会常务委员会有权“解释宪法,监督宪法的实施”;第七、八款分别为:“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。 然而,迄今为止,全国人大和全国人大常委会似乎尚未行使过这种权力。对于如何行使这种权力的程序,也未见有详尽规定。不过,司法机关则在具体审判活动中进行过若干尝试,宣布某些与宪法抵触的地方法规无效。

  当然,学术界对于中国建立什么样的违宪审查制度,存在种种争议。但近年来,学界已经基本形成共识:中国应当建立违宪审查制度。 笔者建议,全国人大可在学界研究的基础上,将如何建立中国的违宪审查制度,列入议事日程,并展开广泛而深入的讨论。 在就该机构的具体形式形成共识后,写入宪法。该机构应通过相应程序,宣布一切侵害或剥夺公民上述自由与权利、或不利于保障上述公民自由与权利的全国性和 / 或地方性法律、法规、规章、命令、政策无效。

    4、建议国务院制定一部合理科学的行政法规,即《国家公务员体检标准》。该体检标准应该从医学的角度出发,组织权威的医学专家对所设置的体检项目进行科学的论证,审查设置“两对半”检查项目的合理性,如果单纯的乙肝病毒携带者并不会对公众的健康构成威胁,或者即便有一定的传染性,也应该考虑对乙肝携带者所采取的措施与所要达到的目的之间的相称性,如果能够通过注射疫苗这种简便且经济的措施能够阻断传染途径,就无需对乙肝携带者采取歧视性的隔离措施。就笔者对该病所掌握的医学知识来看,笔者认为保留肝功能是否正常的这一检查项目就足以保障公众健康,无需设置“两对半”的检查项目。

    另外,笔者之所以建议以行政法规规范公务员体检标准的形式来率先保护乙肝携带者的权益,主要是基于如下考虑:1、国家公务员的体检标准是一面镜子,国有企业、私营企业、学校以及其他事业单位等在招聘或招生的时候几乎都是参照国家公务员的体检项目来进行体检的,所以制定一部合理科学的国家公务员体检标准具有表率作用。2、目前,国务院的《国家公务员暂行条例》没有对体检做出统一的规定,而31个省、市、自治区根据《国家公务员暂行条例》第八十七条以及《国家公务员录用暂行规定》的授权,都制定了各自的体检标准,虽然这些标准基本上保持了“大同”的特征,但还是存在“小异”的迹象,所以造成了全国各地法制不统一、随意性较强的局面。国务院作为全国最高的行政机关,理应对全国的公务员体检标准做出统一的规定,以避免上述局面的出现。3、目前,各地的体检标准都存在不合理不科学的地方,对乙肝携带者都采取了歧视的态度。通过全国人大立法的途径来保障乙肝携带者的权益当然是最佳的方法,但是从现状看来这种途径运行得并不理想,虽然在以往的全国人大会议上都有人大代表为保护乙肝携带者的权益提出了议案,如在2004年的全国人大会议上,广东省的35名人大代表就提出了这方面的议案,但是效果并不明显。如果采用这一途径,必将经历一个漫长的立法程序,短期内无法改变乙肝携带者处于水深火热的生存状况。所以笔者建议以国务院制定行政法规的形式来保护乙肝携带者的权益,这种程序将会更加简便,效率会更高。待时间成熟的时候,再通过全国人大立法的形式来进一步保护乙肝携带者的权益。

    二、司法上的建议

    1、建议宪法司法化,赋予宪法具有司法适用效力,因为只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。

    保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的,对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担,宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验,“一旦把人权付给法院这种制度设置,人权就有保障”。( (瑞士)托马斯•弗莱纳.人权是什么[M].谢鹏程译.北京:中国社会科学出版社,2000年版,第116页)进一步而言,人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法,先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》,1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准,发生法律效力。加入这些人权国际公约,意味着中国对普遍人权概念的认同,承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化,其内容是:“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论:“本公约每一缔约国承担:(a)保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人,能得到有效的补救,尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为;(b)保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利,并发展司法补救的可能性。(c)保证合格当局在准予此等补救时,确能付诸实施。”可以说,宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。

    我国的“齐苓玉案”、“宪法平等权第一案”已经开创了宪法司法化的先河,所以,在维护乙肝携带者的权益时,笔者认为理所当然地应该适用宪法司法化这一救济途径。当然,对于学界中争论的“穷尽救济原则”以及“宪法的司法效力”问题还有待理论界的进一步讨论。

    2、扩大行政诉讼的受案范围,将平等权、受教育权等纳入到行政诉讼的受案范围之内。我国的《行政诉讼法》将受案范围局限于人身权和财产权受到侵犯的案件,后来最高人民的司法解释又将平等竞争权和相邻权纳入了受案范围,而平等权、受教育权、隐私权等仍然被排斥在行政诉讼的受案范围之内。但现实生活中存在许多行政机关侵犯公民平等权、受教育权、隐私权的事件,如公务员招考过程中所涉及的身高、体重的限制以及对乙肝携带者做出的排斥等实际上都侵犯了公民的平等权和隐私权。另外,高等院校可以作为行政诉讼被告的事实已被司法实践所确立,其在招生过程中剥夺乙肝携带者受教育权的行为理应被纳入行政诉讼的受案范围。否则,当公民的平等权、隐私权、受教育权受到行政机关以及高等院校的侵犯时,将无法获得诉讼救济的渠道,按照“无救济即无权利”的原则,在行政机关和高校等强势群体面前,公民将不再享有平等权、隐私权、受教育权。

    三、提高社会救济能力的建议

    1、乙肝携带者应当建立民间的维权组织。在“肝胆相照”论坛上,笔者了解到全国各地的乙肝携带者以地区为单位都建立了一定的联系,然而这种联系基本上都只限于沟通感情、探讨医学知识等的范围之内,并未扩展到维权的范围。对于乙肝携带者这一群体来说,公开的或者说是合法的全国性组织有中国肝炎防治基金会组织、翡翠丝带组织等,但是这些组织也很少以维权作为自己的宗旨。所以笔者认为乙肝携带者想要表达内心的维权心声,必须建立一个自己的组织。只有建立一个组织,才能团结全国1.2亿的乙肝携带者,才能形成自己的力量,才能建立与人大、行政机关等对话、沟通桥梁。

    2、新闻媒体应当发挥其“第四种权力”的作用,为乙肝携带者维权做出贡献,同时新闻媒体应当加强对医学知识的宣传,纠正人们的错误观念。新闻媒体的舆论监督权力在西方被称为“第四种权力”,即除立法权、行政权、司法权以外的一种公共权力。在中国,新闻媒体在促进人们权利意识的苏醒以及对其他三种权力的监督方面同样发挥了重要的作用,如轰动全国的“孙志刚案件”、“宝马案”等等,新闻媒体(包括网络)的作用都是举足轻重的。同样,在号称“乙肝歧视第一案”中,新闻媒体在传递信息、引发评论以及维权中也发挥了重大的作用。所以,对于1.2亿人的乙肝携带者这个群体,新闻媒体应该给与其应有的关注,应该表达他们的心声,应该正面地宣传医学知识,应该与欺诈性的负面广告做斗争。

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